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    江蘇民事審判工作例會全文發布(25 個問題統一尺度)

    • 分類:法規資訊
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    • 來源:
    • 發布時間:2017-11-14
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    【概要描述】一、關于房地產問題1、關于商品房交付標準的問題。2000?年國家工商行政管理局《商品房買賣合同示范文本》第?8?條對商品房交付條件規定了五種選擇:1、該商品房經驗收合格。2、該商品房經綜合驗收合格。3、該商品房經分期綜合驗收合格。4、該商品房取得商品住宅交付使用批準文件。5、空白。對于當事人在?2000?年版《商品房買賣合同示范文本》中選擇第一個條件,即商品房經驗收合格,對此如何認定?我們認為,2

    江蘇民事審判工作例會全文發布(25 個問題統一尺度)

    【概要描述】一、關于房地產問題1、關于商品房交付標準的問題。2000?年國家工商行政管理局《商品房買賣合同示范文本》第?8?條對商品房交付條件規定了五種選擇:1、該商品房經驗收合格。2、該商品房經綜合驗收合格。3、該商品房經分期綜合驗收合格。4、該商品房取得商品住宅交付使用批準文件。5、空白。對于當事人在?2000?年版《商品房買賣合同示范文本》中選擇第一個條件,即商品房經驗收合格,對此如何認定?我們認為,2

    • 分類:法規資訊
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    • 發布時間:2017-11-14 17:51
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    一、

    關于房地產問題

    1、關于商品房交付標準的問題。

    2000 年國家工商行政管理局《商品房買賣合同示范文本》第 8 條對商品房交付條件規定了五種選擇:1、該商品房經驗收合格。2、該商品房經綜合驗收合格。3、該商品房經分期綜合驗收合格。4、該商品房取得商品住宅交付使用批準文件。5、空白。對于當事人在 2000 年版《商品房買賣合同示范文本》中選擇第一個條件,即商品房經驗收合格,對此如何認定?我們認為,2000 年版《商品房買賣合同示范文本》提供了五種選擇,前四種交付標準是逐步提高的,當事人選擇第一種交付標準,該交付標準只需設計、建設、監理、施工四方驗收合格即可,無需經過驗收備案。

    2014 年 4 月,住建部和國家工商行政管理總局聯合下發的《商品房買賣合同示范文本》對商品房交付條件規定了三種選擇:1、該商品房已取得建設工程竣工驗收備案證明文件;2、該商品房已取得房屋測繪報告。3、空白。該示范文本取消了2000年版本中的前三項,提高了交付標準,要求取得竣工驗收備案文件或者測繪報告。因此,對于 2014 年 4 月以后的商品房交付需要取得驗收備案表。

    2、商品房買賣合同逾期交房違約金問題。

    商品房買賣合同中約定,開發商逾期交房應向購房者支付違約金,一般約定的違約金為日萬分之三或日萬分之五,實際發生逾期交房而訴至法院時,開發商主張約定的違約金過高要求調整,如何處理?實踐中需要把握一下幾點:

    (1)合同對于違約金有明確約定的,按照約定處理,一般不輕易否定其效力。

    (2)當事人主張違約金過高,要求調整的,由違約方對損失過高進行舉證,守約方對于其損失進行反證,對于違約金的上限參照民間借貸利率標準,最高不得超過已付購房款的 24%。

    (3)沒有明確約定的,違約金按照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 17 條標準確定,即按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定。

    3、以商品房買賣合同擔保民間借貸的處理。

    當事人以簽訂商品房買賣合同作為民間借貸的擔保,借款到期后借款人不能還款,出借人請求履行商品房買賣合同的,如何處理?

    我們認為,根據最高法院民間借貸司法解釋第 24 條的規定,當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保,借款到期后借款人不能還款,出借人請求履行買賣合同的,人民法院應當按照民間借貸法律關系審理,并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的,人民法院裁定駁回起訴。因此,對于能夠認定當事人簽訂商品房買賣合同系為民間借貸擔保的,按照民間借貸司法解釋的規定,應按照民間借貸法律關系審理,不認可讓與擔保的效力。

    4、關于預查封的商品房買賣合同解除問題。

    商品房預售中,房屋被預查封,后因買受人的原因,出賣人主張解除合同,能否對抗預查封的效力?對此需要把握以下幾個方面:

    (1)關于預查封的效力是否等同于正式查封的問題。根據最高法院、國土部、建設部法發〔2004〕5 號《關于依法規范人

    民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第十五規定:下列房屋雖未進行房屋所有權登記,人民法院也可以進行預查封:(二)被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋;(三)被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續的房屋。依據《通知》第十六第二款、第十八條的規定,預查封的效力等同于正式查封。

    (2)在預查封情況下,房屋買賣合同能否解除。預查封的對象是被執行人基于一個有效的房屋買賣合同所享有的債權,即房屋交付請求權和所有權移轉登記請求權,旨在使被執行人保有該債權,以便將來實現該債權,取得房屋的所有權,從而預查封轉化為正式查封,得以執行。因此,一旦該項請求權被查封,當事人就不能再通過行使合同約定的解除權解除合同,也不能通過協商一致解除合同。但根據《通知》第十四條第二款的規定:被執行人在規定的期限內仍未全部繳納土地出讓金的(發生違約情形),在人民政府收回土地使用權的同時,應當將被執行人繳納的按照有關規定應當退還的土地出讓金交由人民法院處理,預查封自動解除。據此,在預查封情況下,只有符合法律規定的解除情形,才能允許當事人依據合同法第九十四條的規定,依法定解除合同。

    5、經濟適用房買賣問題。

    關于經濟適用房的轉讓,《國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》和住建部等七部委聯合發布的《經濟適用住房管理辦法》第 30 條規定,購買經濟適用住房不滿5 年,不得直接上市交易。購買經濟適用住房滿 5 年,購房人上市轉讓經濟適用住房的,應按照屆時同地段普通商品住房與經濟適用住房差價的一定比例向政府交納土地收益等相關價款。對于經濟適用房轉讓合同的效力如何認定?需要區分兩種情形:

    (1)購買 5 年內轉讓的合同效力。雖然《國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》和住建部等七部位發布的《經濟適用住房管理辦法》不屬于法律、行政法規,但體現了國家對低收入群體的權益保護,體現了社會公共利益。購買經濟適用房不滿 5 年,經濟適用房申購人與他人簽訂的經濟適用房買賣合同,交付房屋的,或者約定 5 年后再行過戶的,由于不符合經濟適用房解決城市低收入家庭住房困難政策的目的,擾亂了社會秩序,損害了其他低收入群體的利益,應認定為違反社會公共利益,該買賣合同無效。當事人通過不正當手段辦理經濟適用房過戶手續的,該行為應予以撤銷。

    (2)經濟適用房購買 5 年后轉讓的合同效力。申購經濟適用房 5 年后,申購人再行轉讓房屋的,此時經濟適用房已可以流通,因此,經濟適用房房屋買賣合同有效。當事人要求辦理經濟適用房過戶手續的,應當按照政府相關規定補交土地收益。

    此外,對于經濟適用房應當注意與拆遷安置房的區別,對于拆遷安置房,有的地方也稱為經濟適用房,規定五年后才能上市交易。但性質上而言,拆遷安置房與《經濟適用住房管理辦法》規定的經濟適用房屬于不同性質房屋,兩者的政策目的及保護的法益不同。從性質上看,拆遷安置房系對被拆遷人的整體補償,具有對價性;而經濟適用房系保護城市低收入人群利益,具有保障性。從保護群體看,拆遷安置房包括農村房屋安置和城鎮房屋安置,而經濟適用房立足于對城市低收入人群的安置。因此,對于拆遷安置房買賣合同,并不涉及到擾亂社會公共利益的問題,應當認定為有效。只是不滿五年轉讓的,具有不能履行的情形,當事人要求五年內過戶的,不予支持。

    6、關于主動違約的處理。

    在房屋買賣合同案件中,當事人愿意承擔定金罰則而解除合同,對此如何處理?

    我們認為,合同法的基本原則是合同嚴守原則,合同法第107 條規定,當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。從該規定看,非違約方享有要求違約方繼續履行合同的權利,除非符合合同法第 110 條的規定,即存在以下三種情形:(1)法律上或者事實上不能履行;(2)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;(3)債權人在合理期限內未要求履行。如果允許一方當事人無正當理由主動違約,將導致非違約方要求繼續履行的權利落空,也違背誠實信用原則。因此,對于出賣人無正當理由解除合同的請求,不予支持,除非買受人同意。

    7、關于產權式商鋪承租人的權利保護問題。

    實踐中,業主購買了商鋪后,由開發商或者其指定的管理公司進行整體返租。開發商或者指定的管理公司對外整體出租過程中,有小部分業主主張未經其同意,要求停止侵害、恢復原狀的如何處理?

    我們認為,從個人利益與整體利益的平衡角度看,整體出租商鋪符合整體利益。產權式商鋪作為一種新型的產權形式,法律、行政法規雖無明文規定,但應符合物權法的一般規律。產權式商鋪的特點決定了整個市場只有統一規劃、統一布局、統一經營、統一管理,業主才能更好地獲得利益,單個商鋪的利益應當服從廣大業主的共同利益,接受整個市場規劃布局的限制和約束,才能獲得穩定的投資回報。當個人利益與整體利益發生沖突時,更多地需要從商場整體性上考慮,為保證物業整體功能的發揮,個別業主的權利必須受到其他商鋪業主整體意志的限制。因此,對于小部分業主要求停止侵害、恢復原狀的,不予支持。對于整體利益的判斷,應根據《物權法》第 76 條規定的多數業主的意思表示,在業主代表或者業委會獲得合法的權利授權的情況下,根據不同的決策事項,經過專有部分占建筑物總面積過半數或過三分之二的業主且占總人數過半數或過三分之二的業主同意,來判斷是否符合整體利益。

    8、關于業主自行管理的小區業主委員會的訴訟主體資格問題。

    當前,物業糾紛日益增多,反映較為突出的業主委員會的訴訟主體資格問題,特別是業主自行管理的小區,能否作為原告起訴要求業主支付拖欠的物業費?

    《江蘇省物業管理條例》第六十七條第二款規定,業主委員會對侵害業主共同利益的行為,可以依法向人民法院提起訴訟。

    《物權法》第八十三條第二款規定業主大會和業主委員會對“拒付物業費等損害他人合法權益的行為,有權依照法律、法規以及管理規約,要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失”。根據《物權法》第八十三條第二款和《江蘇省物業管理條例》第六十七條第二款規定,業主自行管理的小區,其業主拒付物業服務費的行為,屬于侵犯業主共同利益的行為。因此,對業主拒付物業費的行為,業主自行管理的小區的業主委員會有權依法向人民法院提起訴訟。

    關于民間借貸案件的問題

    9、關于民間借貸中借新還舊的保證人的責任承擔問題。

    在民間借貸中借新還舊的,保證人責任如何承擔?對此需要把握三點:

    (1)擔保法解釋第 39 條關于借新還舊的規則適用于民間借貸。

    (2)民間借貸實踐中,“換據”屬于“借新還舊”的一種方式。

    (3)在民間借貸糾紛中,存在“借新還舊”事實的,除保證人知道或者應當知道該事實外,保證人不承擔擔保責任。存在“借新還舊”事實的舉證責任由保證人承擔,保證人知道或者應當知道“借新還舊”事實的舉證責任由債權人承擔。

    10、關于夫妻債務的問題。

    夫妻債務問題是困擾民事審判的大難題,對于婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務如何處理,實踐中應把握以下三點:

    (1)在不涉及他人的離婚案件中,由以個人名義舉債的配偶一方負責舉證證明所借債務用于夫妻共同生活,如證據不足,則其配偶一方不承擔償還責任。

    (2)在債權人以夫妻一方為被告起訴的債務糾紛中,對于案涉債務是否屬于夫妻共同債務,應當按照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第 24 條規定認定。即原則上屬于夫妻共同債務,除了三種情形:債權人與債務人明確約定為個人債務的;夫妻雙方約定婚后財產歸各自所有,且告知債權人的;舉債人的配偶舉證證明所借債務并非用于夫妻共同生活的。

    (3)關于責任財產的范圍問題?;橐鲫P系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務,未舉債的配偶一方對該債務承擔有限連帶責任,其責任范圍限于夫妻共同財產,其個人的婚前財產以及離婚后取得的財產等與夫妻共同生活無關的財產應排除在外。而對于舉債一方的責任范圍,應以個人全部財產及夫妻共同財產中其享有的部分對債務承擔清償責任。

    11、關于民間借貸利息問題。

    民間借貸司法解釋規定了“三區兩線”的利息保護標準,同時該解釋第 31 條規定,沒有約定利息但借款人自愿給付,或者自愿支付了超過 24%低于 36%之間利率的利息或違約金,且沒有損害國家、集體和第三人利益,借款人又以不當得利為由要求出借人返還的,人民法院不予支持。但借款人要求返還超過年利率 36%部分的利息的,應予支持。實踐中有爭議的是,本息尚未清償完畢的,借款人要求將已經支付的超過 24%部分的利息沖抵本金的,應否支持?對此問題,應當區別情況分別對待:

    (1)如果雙方明確約定或者按照交易習慣能夠確定給付的是利息,由于雙方的真實意思明確指向利息的支付,基于允諾禁反言及維護誠實信用的角度出發,當事人要求將超付部分利息抵扣本金的,不予支持。

    (2)如果雙方沒有明確約定且無法確定給付的究竟為本金抑或利息,此時雙方的真實意思并非僅僅指向于利息的支付,參照民間借貸司法解釋第 28 條關于復利計算不得超過24%的規定,當事人要求將超付部分利息抵扣本金的,應予支持。

    12、關于律師費問題。

    民間借貸司法解釋第 30 條規定,出借人與借款人既約定了逾期利率,又約定了違約金或者其他費用,出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用,也可以一并主張,但總計超過年利率 24%的部分,人民法院不予支持。對于律師費是否包含在其他費用中?

    我們認為,從立法目的看,該條規定的“其他費用”應指以中介費、咨詢費、顧問費、擔保費等名目出現,實質為借款利息的費用。對于律師費用不包含在該條規定的其他費用之中,可以根據合同約定,結合律師收費標準單獨主張。

    關于建設工程案件的問題

    13、關于黑白合同的效力及結算問題。

    《建設工程司法解釋》第 21條:當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。對于黑白合同的結算,實踐中需要把握以下幾點:

    (1)強制招投標的建設工程,當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的,招標備案的合同有效并作為工程價款的結算依據。

    (2)非強制招投標的項目,經過招投標的,當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的,兩份合同均有效,以中標合同作為工程價款的結算依據。

    (3)非強制招投標項目,當事人未履行招投標程序的,但根據當地行政主管部門的要求將施工合同備案,當事人另行簽訂與備案合同實質性內容不同的合同,兩份合同均有效,但以實際履行的合同作為結算依據。

    (4)當事人因串標、明標暗定等情形導致就同一建設工程訂立的數份施工合同均被認定無效,在結算工程價款時,應當參照當事人真實合意并實際履行的合同約定結算工程價款。

    (5)上述存在兩份或以上合同效力等同的情形,又無法確定實際履行的是哪份合同的,應當結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款。

    14、關于以房抵工程款的問題。

    建設工程領域,當事人約定以房抵工程款的,如何處理?

    我們認為,根據《合同法》第286 條規定:發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。在建設工程領域,由于承包人行使優先受償權的方式可以協議折價,因此發包人與承包人約定以商品房折抵工程價款的,在不存在虛假訴訟的情況下,可以認可其效力。

    15、關于建設工程項目經理借款的責任承擔問題。

    在建設工程領域,項目經理以項目部名義對外借款,對此應由誰承擔責任?

    民間借貸司法解釋第 23 條規定,企業法定代表人或負責人以企業名義與出借人簽訂民間借貸合同,出借人、企業或者其股東能夠證明所借款項用于企業法定代表人或負責人個人使用,出借人請求將企業法定代表人或負責人列為共同被告或者第三人的,人民法院應予準許。我們認為,項目經理不屬于民間借貸司法解釋第 23 條規定的負責人。項目經理不具有對外借款的職權,其對外借款應依據其是否獲得授權或是否構成表見代理予以認定。

    關于侵權案件的問題

    16、關于侵權責任與刑事責任的關系問題。

    《侵權責任法》第 4 條規定侵權人承擔刑事責任的,不影響承擔侵權責任。最高法院刑事訴訟法司法解釋第 155 條規定附帶民事訴訟只賠物質損害。兩者規定不一致,如何處理?實踐中需要把握以下幾點:

    (一)關于賠償范圍的確定。

    (1)對于精神損害賠償問題。根據最高法院刑事訴訟法司法解釋第 138 條規定,刑事被害人一方要求賠償精神損失的,人民法院不予受理。因此,構成刑事犯罪的,受害人主張精神損害賠償的,一律不予支持。

    (2)關于“兩金”問題。刑事被害人一方要求賠償死亡賠償金、殘疾賠償金(含被扶養人生活費)損失的,原則上不予支持,但駕駛機動車致人傷亡或者造成公私財產重大損失,構成交通肇事犯罪的,應當依照《道路交通安全法》第 76 條的規定予以支持。

    (二)關于侵權主體責任的確定。

    (1)侵害主體為個人且被追究刑事責任的,在刑事附帶民事訴訟中,承擔除精神損害賠償及“兩金”之外的賠償責任。

    (2)對于侵權主體為多人,其中個人或少數人承擔刑事責任的,應區分共同侵權人的對內按份責任與對外連帶責任具體處理。對內,共同侵權人(包括承擔刑事責任的侵權人)根據各自對受害人造成損害的過錯程度承擔按份責任,承擔刑事責任的侵權人應扣除按責任比例其應承擔的“兩金”份額,其他共同侵權人按份承擔各自責任比例的賠償責任;對外,則根據扣除承擔刑事責任的侵權人的“兩金”份額之外的所有債務,共同對受害人承擔連帶責任。

    (3)對于存在共同侵權之外的雇主、安全保障義務人情形的,應當根據其過錯程度在其責任范圍內承擔相應比例的賠償責任,包括死亡賠償金或者殘疾賠償金。

    17、關于交強險中第三人的范圍問題。

    交強險的適用范圍排除了被保險人和車內人員,但如果車內人員由于本車發生交通事故置于車外,又被本車相撞,此時車內人員因時空轉換轉變為車外人員,此時應屬于交強險適用范圍。被保險人包括投保人和合法的駕駛員,經與最高法院溝通,如果投保人被撞出車外,又被本車相撞,應屬于交強險保障的范圍,但對合法的駕駛員在本車外被本車相撞,則不屬于交強險的范圍。

    18、關于侵權責任法第 34 條、35 條及人損司法解釋第11條的關系問題。

    對于侵權責任法第 34 條、35 條及人損司法解釋第11條的關系,實踐中需要把握以下兩點:

    (1)對于用人單位工作人員或提供勞務的一方對他人造成損害的,侵權責任法第34 條和第 35 條規定的規則是一致的,由用人單位或者接受勞務的一方承擔責任。

    (2)對于雇員自身遭受損害的,應當區分兩種情況:(一)對于個人與個人之間形成的勞務關系,適用侵權責任法第 35 條的規定,歸責原則采用過錯責任。(二)對于雇員與單位之間的勞務關系,侵權責任法第 34 條并未作明確的規定,可適用人損司法解釋第 11 條的規定,歸責原則為無過錯責任,由用人單位承擔賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的,不適用本條規定。

    19、關于醫療機構存在推定過錯情形下責任如何承擔的問題。

    對于醫療機構存在第 58 條情形的,如何承擔責任?實踐中需要把握以下兩點:

    (1)醫療機構存在《侵權責任法》第 58 條的情形,即患者有損害,因下列情形之一的,推定醫療機構有過錯:(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。雖然存在第 58 條情形,在過錯上推定醫療機構有過錯,但在責任承擔上,仍應考慮過錯行為對損害的參與度比例,此點區別于道路交通損害賠償,不是一律由醫療機構承擔全部責任。

    (2)對于同時具有上述情形及其他醫療過錯的,而醫學會鑒定結論為醫療機構承擔次要責任的,法院不應僅僅以鑒定結論作為確定雙方承擔責任比例的唯一依據,仍應結合雙方過錯、參與度比例等因素綜合予以確定。

    關于勞動爭議問題

    21、超過法定退休年齡的人主張工傷問題。

    實踐中需要把握以下幾點:

    (1)超過法定退休年齡人員依據勞動行政部門作出的工傷認定和勞動能力鑒定結論,請求賠償工傷保險待遇的,應予支持。工傷保險待遇參照《工傷保險條例》及《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》的規定由用人單位支付。對于一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金,2015 年 6 月 1 日施行《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》第 28 條明確規定,達到法定退休年齡或者按照規定辦理退休手續的,不支付一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金。故對于該兩項請求,人民法院不予支持。

    (2)超過法定退休年齡人員未經勞動行政部門工傷認定和勞動能力鑒定,請求用人單位承擔侵權損害賠償的,人民法院應根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第三款的規定,告知其按《工傷保險條例》的規定處理。

    (3)經勞動行政部門作出不予認定工傷的,當事人起訴民事賠償的,按民事賠償途徑解決。

    22、企業單方調整勞動者工作崗位的法律效力問題。

    《勞動合同法》第 35 條規定:用人單位與勞動者協商一致,可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同,應當采用書面形式。實踐中,勞動者往往據此主張用人單位單方調崗違反了該條的強制性規定,應屬無效。對此,我們認為,應區分該崗位的調換是否構成勞動合同的變更。

    (一)換崗不構成勞動合同變更的判斷。

    存在以下情形的換崗可以認定為不構成勞動合同變更:(1)在同一生產線內或相同生產線之間的類似崗位,不同部門的通用崗位間進行崗位調換的。(2)用人單位基于業務需要,臨時性、短期性地指派勞動者至本單位其他部門支援工作,或指派至用人單位外工作。(3)用人單位在與勞動者存在關于“用人單位有權根據生產經營變化及勞動者的工作情況調整其工作崗位”的概括性調崗授權約定的情形下,享有對勞動者進行合理調崗的權限,但用人單位根據上述約定行使調崗權時應受到權利不得濫用的限制。(4)如果調崗未采用書面形式,但已經實際調崗超過一個月,且該調崗符合合理原則。

    (二)換崗構成勞動合同變更的判斷。

    存在以下情形的換崗可以認定為勞動合同的變更:(1)合同中明確約定的特定崗位,且該崗位有專業技術特征或特殊資格要求的,調整屬于勞動合同變更。(2)調整崗位具有明顯不合理情形的。

    23、企業整體搬遷中對客觀情況發生重大變更的認定。

    對于企業整體搬遷能否認定為“客觀情況發生重大變化”,需要根據企業搬遷距離的遠近、用人單位是否提供交通工具、是否在上下班時間上進行調整、是否給予交通補貼等因素,以及該工作地點的變更是否給勞動者的工作與生活各方面帶來實質性的不利益等,進行綜合的比較和判斷。一般而言,企業搬遷地址屬于同城區域,公共交通可以達到的,不屬于“客觀情況發生重大變更”。

    24、關于企業管理人員的勞動關系問題。

    企業管理人員是否按勞動關系處理,應區分高管和一般管理人員:

    (1)對企業高管,存在聘用合同的,視為商主體之間的合同,發生爭議,從其約定。

    (2)對企業一般管理人員,與企業之間具有勞動關系,發生爭議,有約定按約定,沒有約定按法定。

    25、老工傷案件如何處理的問題。

    我們通常把《企業工傷保險試行辦法》施行前(1996 年 10月 1 日施行)發生的工傷俗稱為“老工傷”。因從 2009 年開始,國務院開始要求落實將“老工傷”納入工傷保險統籌管理工作,各地人社部門陸續開始對“老工傷”人員重新進行工傷認定和勞動能力評定。這導致近幾年來,經常出現“老工傷”人員持人社部門作出的新工傷認定書及勞動能力結論,要求按現行《工傷保險條例》標準重新享受工傷保險待遇的案件。對于此類“老工傷”案件,應按如下原則處理:

    (1)關于“老工傷”案件是否屬于人民法院勞動爭議案件受理范圍的問題。如果老工傷員工主張用人單位支付納入工傷保險統籌管理之后新發生的待遇,因該部分待遇根據人社部、財政部、國資委、監察部聯合下發的《關于做好國有企業老工傷人員等納入工傷保險統籌管理有關工作的通知》(人社部發[2011]10號),及江蘇省人社廳《關于將“老工傷”人員納入工傷保險統籌管理的通知》(蘇勞社醫[2009]7 號文件的規定,應由工傷保險基金承擔,故該訴不屬于人民法院勞動爭議案件受理范圍,應裁定駁回起訴并告知“老工傷”人員向工傷保險基金主張。如果“老工傷”人員主張用人單位支付納入工傷保險統籌管理之前發生的待遇,該訴的性質為工傷保險待遇糾紛,屬于人民法院勞動爭議案件受理范圍。

    (2)關于“老工傷”工傷保險待遇糾紛如何處理的問題?!袄瞎比藛T的工傷待遇應按工傷事故發生時或當年辦理工傷手續時相關國家和省規定的標準確定,且該實體性權利應當于工傷發生后在當時法律規定的時效期間內及時主張,未及時主張應認定喪失勝訴權。即便“老工傷”員工以企業故意瞞報工傷導致當年未辦理工傷手續,故其不知道權利被侵犯為由主張不適用時效的,因《工傷保險條例》早在 2004 年1月1日即已施行,條例已明確賦予勞動者在一年內申報工傷的權利,各省也就“老工傷”員工的補充申報工傷期間作出規定,故“老工傷”員工最遲也應當在《工傷保險條例》施行一年內即 2005 年1月1日前及時補充申報工傷并申請工傷認定,未申請的應視為放棄主張工傷保險待遇的權利。雖人社部門在 2009 年以后陸續為“老工傷”人員進行工傷認定和勞動能力評定,但這僅為落實“老工傷”納入工傷保險統籌管理政策而做的管理性工作,并不發生恢復老工傷員工在此之前實體性權利的法律后果。故“老工傷”人員主張用人單位支付納入工傷保險統籌管理之前發生的工傷待遇的訴訟請求因未在時效期間時提出,不應得到支持。

     

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