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    建設工程施工合同糾紛訴訟 操作流程指引

    • 分類:業界動態
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    • 發布時間:2017-05-16
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    【概要描述】建設工程施工合同糾紛訴訟操作流程指引目錄?一、?建設工程施工合同糾紛訴訟操作流程指引??1、客戶洽談階段??2、簽訂代理協議??3、正式收案審批??4、庭前準備階段??5、法院立案??6、庭審階段??7、結案總結??8、客戶管理?二、聯系方式?一、建設工程施工合同糾紛訴訟操作流程指引1、客戶洽談階段(一)代理意向接洽(二)利益沖突初步檢索根據《律師事務所利益沖突檢索與處理規則》第六條本所不同律師之

    建設工程施工合同糾紛訴訟 操作流程指引

    【概要描述】建設工程施工合同糾紛訴訟操作流程指引目錄?一、?建設工程施工合同糾紛訴訟操作流程指引??1、客戶洽談階段??2、簽訂代理協議??3、正式收案審批??4、庭前準備階段??5、法院立案??6、庭審階段??7、結案總結??8、客戶管理?二、聯系方式?一、建設工程施工合同糾紛訴訟操作流程指引1、客戶洽談階段(一)代理意向接洽(二)利益沖突初步檢索根據《律師事務所利益沖突檢索與處理規則》第六條本所不同律師之

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    • 發布時間:2017-05-16 17:18
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    建設工程施工合同糾紛訴訟

    操作流程指引

    目錄

    一、  建設工程施工合同糾紛訴訟操作流程指引

      1、客戶洽談階段

      2、簽訂代理協議

      3、正式收案審批

      4、庭前準備階段

      5、法院立案

      6、庭審階段

      7、結案總結

      8、客戶管理

    二、聯系方式

    一、建設工程施工合同糾紛訴訟操作流程指引

    1、客戶洽談階段

    (一)代理意向接洽

    (二)利益沖突初步檢索

    根據《律師事務所利益沖突檢索與處理規則》

    第六條本所不同律師之間需要進行利益沖突檢索與處理的行為包括:

    1. 在同一訴訟或者仲裁案件中,不同律師可能同時接受對立雙方委托的;

    2.在同一訴訟或者仲裁案件中,本所一名律師曾在前置程序中代理一方,其他律師又可能在后置程序中接受對立方委托的;

    3.在擔任常年或者專項法律顧問期間及合同終止后一年內,本所其他律師又可能在訴訟或者仲裁案件中接受該法律顧問單位或者個人的對立方委托的;

    4.在同一非訴訟法律事務中,法律、行政法規明確規定一個所不得同時接受對立雙方或者利益沖突各方委托的;  

    5.本所律師或者其近親屬與承辦的法律事務的委托人有利益沖突的。

    第七條本所同一律師需要進行利益沖突檢索與處理的行為包括:  

    1.同一訴訟或者仲裁案件中,同益沖突的兩方或者兩方以上委托的;  

    2.同一訴訟或者仲裁塞件中,曾在前置程序中代理一方,又在后置程序中接受非對立但存在相互利益沖突的另一方委托的;

    3.擔任各類訴訟代理人、仲裁代理人、非訴訟代理人期間及相應代理合同終止后一年內,又在其他訴訟或者仲裁案件中接受以上述代理合同的委托人為對立方的他人的委托的。  

    第八條其他需要進行利益沖突檢索與處理的行為包括:  

    1.同一律師在同一非訴訟法律事務中,同時接受可能會有利益沖突的兩方或者兩方以上的委托,辦理無事實爭議的具體性事務;  

    2.同一律師在同一非訴訟法律事務中,同時接受可能會有利益沖突的兩方或者兩方以上的委托,進行協調、調解工作;

    3.同一律師在同一非訴訟法律事務中,曾經與一方建立過委托代理關系,又接受其對立或者利益沖突方的委托人,但僅提供過法律咨詢意見的除外;  

    4.同一律師在同一訴訟或者仲裁案件中,曾經與一方建立過委托代理關系,又接受其對立方或者利益沖突方的委托的,但僅提供過法律咨詢意見的除外。

    (三)預立案

    預立案制度,是訴訟與人民調解、行政調解等非訴調解相銜接的矛盾糾紛解決機制,通過對案件實行先“調”后“立”,實現調解、速裁、審判的有機銜接。

    大成全球辦公系統也設置了“預立案”制度,在接待客戶、洽談案情、協商細節過程中,大成律師可進行利益沖突檢索,預先立案,提高辦案效率,排除其他干擾。

    (四)確定承辦團隊

    大成房建部律師將迅速組建跨區域、跨部門的項目組或辦案律師團隊。

    (五)案件基本信息檢索:對案件的基本信息、證據材料等進行查看和梳理。

    (六)正式會談:與客戶對案件的情況進行洽談,詢問案件細節和過程。

    (七)會議紀要:對會議過程記錄,制成文檔保存。

    2、簽訂代理協議

    (一)案件評估:對案件進行初步評估,梳理代理思路。

    (二)訴訟可行性分析報告:對案件細節進行掌握,從證據提交,庭審質證,法律依據等方面分析案件,最大程度上的保證當事人的合法權益。

    (三)法律服務方案:根據可行性分析報告,將各個階段的工作內容作出完整的代理方案。

    (四)價格磋商:商議律師費。

    (五)簽訂代理協議及授權委托書:委托方需蓋章,代理協議內容需明確代理權限。

    (六)提供身份證復印件或者統一社會信用證復印件(需加蓋公章):用于訴訟過程中證明當事人身份或提取證據材料等使用。

    上述(一)—(五)環節需一并協商后確定,不可分割。

       

     3、正式收案審批

     4、庭前準備階段

      (一)事實調查

    1.發送基礎性證據清單

    PPP、EP、MBC文件或協議、總包合同、施工合同及補充協議等

    中標通知書、施工許可證、開工令、監理通知

    內部承包合同、勞務合同

    保證金轉賬證明

    工程量清單、工作聯系單、工程簽證

    竣工驗收報告、工程項目移交證明、使用說明書、工程保修書等

    催款函、情況報告、專題報告、造價咨詢報告

    商品房銷售、預售等證明材料

    工程款預算金額、支付情況等

    司法鑒定造價咨詢報告、質量鑒定報告、工期延誤鑒定報告、索賠

    2.材料收集整理

    3.發送補充材料清單

    4.制作大事記

    5.證據收集

    1)  證明當事人(原、被告及第三人)訴訟主體資格的證據

    A.  當事人為自然人的,應提交身份證明資料,如身份證或戶口本。

    B.  當事人為法人或其他組織的,應提交主體登記資料,如營業執照、社團法人登記證等。

     a)  如建設單位是房地產開發企業,應提交房地產開發資質證書。

     b)  施工單位應提供施工企業資質證書、專業施工資質證書、進津施工許可證明。

     c)  發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被被申請人提起仲裁申請。

     d)  實際施工人可以以轉包人、違法分包人為被申請人提起仲裁申請。

     e)  實際施工人可以直接以發包人、轉包人或者違法分包人為被申請人提起仲裁申請(突破了合同當事人相對性原則)。

    C.  當事人名稱在建設工程法律關系成立后有變更的,應提交登記機關出具的變更證明。

    2)  證明建設工程合同關系成立的證據

    A. 建設工程施工合同;

    B. 增減工程量的補充合同或備忘錄、現場工程簽證單等;

    3) 證明建設工程合同履行情況證據

    A. 工程預、決算報告;

    B. 支付工程款的付(收)款憑證;

    C. 當事人對工程量、工程質量共同確認的證據,如工程簽證、工程竣工驗收憑證、結算憑證、質檢報告等。

    4) 提交訴訟請求的計算依據

    A. 支持訴訟請求的計算方法及計算清單,如工程款、利息、保證金、違約金、賠償金的計算清單;

    B. 當事人認為應當向法庭提交的其他證據。

    5) 其他與舉證有關的注意事項包括:

    A. 本院在使用普通程序審理民事案件時,要求當事人須于收到本院舉證通知書之次日起三十日內完成舉證;在適用簡易程序時,要求當事人須于收到本院舉證通知之次日十五日內完成舉證。

    B. 當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的,應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證,經人民法院準許,可適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的,可以再次提出延期申請,是否準許由人民法院決定。

    C. 當事人申請人民法院調查收集證據的,應依法在舉證期限屆滿七日前提出。

    D. 當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據,應當提交書面申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據的內容、需要由人民法院調查收集證據的原因及其要證明的事實。

    符合下列條件之一的,當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據:

      (1) 申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案;

      (2) 涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料;

      (3) 當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

    E. 證人應當出庭作證。當事人申請證人出庭作證應當在舉證期限屆滿十日前向人民法院書面申請。

    F. 在證據有可能滅失或者以后難以取得的情況下,當事人可向人民法院申請保全證據,此申請應當在舉證期限屆滿七日前向人民法院書面提出。

    G. 當事人申請鑒定,除最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條規定的情形外,應在舉證期限內提出;對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人,在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的,對該事實承擔舉證不能的法律后果。

    H. 當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的,應當在舉證期限屆滿前提出。I.  當事人向人民法院提供證據,應當提供原件或者原物。如需要自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的,可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品。開庭時應提交證據原件、原物進行質證。

    J. 當事人向人民法院提供的證據是在中華人民共和國領域外形成的,該證據應當經所在國公證機關予以證明,并經中華人民共和國駐該國使館予以認證,或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。

       當事人向人民法院提供的證據是香港、澳門、臺灣形成的,應該履行相關的證明手續。

    K. 當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料,應當附有中文譯本。

    L. 當事人應當對其提交的證據材料逐一分類編號,對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明,簽名蓋章,注明提交日期,并依照對方當事人的人數提出副本。

    M. 當事人未按要求完成舉證責任的,應依法承擔舉證不能的相應法律后果。

    N. 與客戶深入溝通。

    2.   案件圖表

    (二)法律適用

    1.    法律檢索報告:

    相關法律條文

    《中華人民共和國建筑法》

    《中華人民共和國合同法》

    《建設工程質量管理條例》

    《實施工程建設強制性標準監督規定》

    《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》

    《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》

    《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》

    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

    各地法院審理關于建筑工程施工合同糾紛案件指導意見特殊規定

    中華全國律師協會律師辦理建設工程法律業務操作指引

    上海市律師協會律師辦理建設工程法律業務操作指引(2004)

    重要法律條文:

    1)重慶高院關于建設工程施工合同糾紛案件處理的指導意見第1條規定:有關施工許可證的規范屬于管理性規范,不是影響合同效力性的規范,是否取得施工許可證不影響合同的效力。

    2)深圳市中級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的指導意見中第一條:在開庭前,涉案工程已按行政主管部門規定補辦手續的,建設工程施工合同有效。

    建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,或者工程未經竣工驗收,但發包人擅自使用的,承包人請求參照合同約定支付工程價款,應予支持;建設工程未完工,但已經完成的建設工程質量合格,承包人請求參照合同約定支付相應工程價款的,應予支持。

    3)《合同法》第286條所規定的建設工程價款優先受償權適用于建設單位直接發包的基礎工程。

    建設單位直接發包的消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程,承包人在該工程增加價值的范圍內享有工程價款優先受償權。

    4)發包人已按約定支付工程價款或辦理結算,但在建設工程竣工之日或建設工程合同約定的竣工之日起六個月內,承包人向人民法院起訴請求確認建設工程價款優先受償權的,應予支持。工程竣工驗收合格前建設工程施工合同被解除,已經完成的建設工程質量合格的,承包人對已完工程享有建設工程價款優先受償權,承包人行使優先權的期限為六個月,自建設工程合同解除之日起計算。承包人將其對發包人的工程款債權轉讓給第三人的,建設工程價款優先受償權隨之轉讓。

    5)承包人結算工程價款請求權的訴訟時效期間為兩年(2017年10月1日前規定,之后的訴訟時效為叁年),自當事人約定的結算期限屆滿之日起算。當事人約定于工程竣工驗收合格之日起結算的,訴訟時效期間自工程竣工驗收合格之日起算;當事人約定發包人在收到承包人結算文件后之結算期限內協助結算的,訴訟時效自該結算期限屆滿之日起算;建設工程施工合同被解除的,訴訟時效期間自合同被解除之日起算。

    2.案例檢索報告:根據案件內容,查找分為支持某一觀點和不支持的相關案例。

    (三)文書準備

    1.起訴狀(原告)或答辯狀(被告):

    1)起訴狀:應寫明原、被告的基本情況,訴訟請求以及事實和理由。

    2)答辯狀:人民法院在收到原告的起訴狀和上訴人的上訴狀以后,應當在規定的期間內將副本送達被告或被上訴人,被告或被上訴人應當在法定的期限內提出答辯狀。包括答辯人的基本情況和針對原告在訴狀中提出的事實和理由,或上訴人在上訴狀中提出的上訴請求和理由進行答辯,并可提出相反的事實、證據和理由,以證明自己的理由和觀點是正確的,而提出的要求是合理的。

    1.證據清單:首頁按照證據名稱,證據類型和證明事實等標題制作成證據目錄,證據按順序排放。

    2.舉證意見(原告)或者質證意見(被告):

    舉證意見:根據所提供的證據,逐個說明所需證明的事實。

    質證意見:對原告所提供的的證據從真實性,合法性和關聯性以及證明力的大、小、無進行說明和質辯。順序為先由原告提出證據,被告質證,再由被告提出證據,原告質證。

    1.一審代理詞:代理詞首先要表明律師代理的合法性以及代理權限,之后根據法律條文或者合同約定說明案件的事實和爭議焦點。

    2.財產保全申請書:財產保全申請書分為訴訟財產保全申請書和訴前財產保全申請書。財產保全是指人民法院在審理給付之訴的案件中,為了保證將來發生法律效力的判決能夠得到全部執行,在作出判決之前,對當事人的財產或者爭執標的物采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法進行保護的措施。申請書內應表明申請人以及被申請人的基本情況,被保全的財產總金額,事實和理由以及證據然后提交給法院。

    3.追加被告申請書:《 最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第57條規定“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的,人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十九條的規定,通知其參加;當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請,應當進行審查,申請無理的,裁定駁回;申請有理的,書面通知被追加的當事人參加訴訟?!鄙暾垥鴥葢砻魃暾埲艘约氨簧暾埲说幕厩闆r,事實和理由,然后提交給法院。

    4.工程造價鑒定申請書:申請書內應表明申請人的基本情況,需要鑒定的內容,并附帶相關的證據材料和訴訟材料通過法院交給相關鑒定機構。

    5.增加、變更訴訟請求申請書:注明申請人以及被申請人的基本情況,申請的內容和事實理由,在舉證期限屆滿前提交給法院。

    6.申請證人出庭作證申請書:若證人需證明本案的重要事實,應提交證人出庭作證申請書,改申請書應寫明證人的具體信息情況和出庭的事實和理由。

    7.發送律師函:本質是一種委托代理進行意思表示的法律行為,對于訴訟當事人維護自身合法權益具有重要的作用。

    (四)模擬法庭

    (五)確定庭審策略

     5、法院立案

    1.  立案管轄

    以福建省為例

    級別管轄

    經最高人民法院批準的省各級人民法院受理第一審民事糾紛案件級別管轄的標準為:

    一、高級人民法院管轄下列第一審民商事案件

    訴訟標的額在1億元以上的第一審民商事案件,以及訴訟標的額在5000萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。

    二、中級人民法院管轄下列第一審民商事案件

    1、福州、廈門、泉州市中級人民法院管轄除省高級人民法院管轄以外的、訴訟標的額在800萬元以上的第一審民商事案件,以及訴訟標的額在300萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件;

    2、漳州、莆田、三明、南平、龍巖、寧德市中級人民法院管轄除省高級人民法院管轄以外的、訴訟標的額在500萬元以上的第一審民商事案件,以及訴訟標的額在200萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區的第一審民商事案件或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。

    屬地管轄

    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

    第二十四條 建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

    《民事訴訟法》第24條的規定,

    (1)因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

    《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第18條規定:"因合同糾紛提起訴訟,如果合同沒有實際履行,當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的,應當由被告住所地人民法院管轄"。

    2.   起訴狀、證據清單,根據對方當事人人數提交副本。

    其中證據清單中應包括證明建設工程施工合同關系存在的材料,如建設工程施工合同、增減工程量的補充合同或備忘錄、現場工程簽證單等。

    3.   授權委托材料

    1)   證明當事人主體資格的材料。

     a.當事人為自然人的,應提交身份證明資料,如身份證或戶口本等復印件;

     b.當事人為法人或其他組織的,應提交主體登記資料,如工商營業執照復印件或近三個月內的工商登記資料或社團法人登記證及組織機構代碼基本信息表,原告為法人或其他組織的,同時還應提交法定代表人身份證明書或主要負責人證明書。

    2)受委托代為起訴的,應提交原告的授權委托書。公民代理的,同時提交本人的身份證復印件;律師代理的,同時提交律師事務所的公函和律師執業證件的復印件(部分法院在立案時,需要核對原件)。

    4.   訴訟費繳納(按標的額收費)

     c.根據訴訟繳納辦法,第六條 當事人應當向人民法院交納的訴訟費用包括:

     d.案件受理費;

     e.申請費;

     f. 證人、鑒定人、翻譯人員、清算人員等在人民法院指定日期出庭發生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼。

     g.財產案件根據訴訟請求的金額或者價額,按照下列比例分段累計交納:

     h.不超過1萬元的,每件交納50元;

     i. 超過1萬元至10萬元的部分,按照2.5%交納;

     j. 超過10萬元至20萬元的部分,按照2%交納;

     k.超過20萬元至50萬元的部分,按照1.5%交納;

     l. 超過50萬元至100萬元的部分,按照1%交納;

     m.超過100萬元至200萬元的部分,按照0.9%交納;

     n.超過200萬元至500萬元的部分,按照0.8%交納;

     o.超過500萬元至1000萬元的部分,按照0.7%交納;

     p.超過1000萬元至2000萬元的部分,按照0.6%交納;

     q.超過2000萬元的部分,按照0.5%交納。

    5.  提交財產保全申請書

    1) 房管局(不動產登記中心)、銀行等部門查詢被告財產信息:

    根據法律的規定和現實情況,可以進行財產保全的對象主要是被告所有、占有、享有的實物財產和財產權利。具體主要有:

    a)被告在銀行開立的賬戶(戶名必須與被告名稱一致)及存款。

    b)被告在房地產部門登記在案的、擁有所有權的房產,或者擁有使用權的土地。

    c) 被告對外投資的股權、持有的股票、債券及股息、紅利等收益。

    d) 被告擁有所有權的車輛。

    e) 被告擁有所有權的廠房、機器設備及原材料、半成品、產成品等貨物。

    f)  被告享有的對其他人的到期債權,其他人應付給被告的租金等。

    g) 被告享有專用權的專利、商標等知識產權。

    h)  其他各類被告擁有金錢價值和權利的財產。

    2) 聯系擔保公司(目前以保險公司提供的訴訟保全擔保服務為佳),訴訟保全擔保:訴訟中保全法院是“可以要求申請人提供保全”,但在實踐中,法院一般都會要求提供財產保全,這是為了避免對被申請人造成錯誤查封的損失。法院會要求提供與申請保全財產等額的擔保,一般是現金、存款或無抵押的不動產,如果是由擁有開具擔保函資質的機構開出的保函也可。

    3) 繳納保全費(5000元封頂):訴訟保全案件收費標準1保全財產的金額或者價額不滿1000元,每件交納30元302超過1000元至10萬元的部分,按1%交納X*1%+203超過10萬元的部分,按0.5%交納X*0.5%+520,最高限額5000元。

    6. 提交追加被告申請書(視具體情況而定):

    《民訴法司法解釋》第73條規定:“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的,人民法院應當依照民事訴訟法第一百三十二條的規定,通知其參加;當事人也可以向人民法院申請追加。

    7. 舉證期限屆滿前,提交申請證人出庭作證申請書(視具體情況而定):

    若證人需證明本案的重要事實,應提交證人出庭作證申請書,改申請書應寫明證人的具體信息情況和出庭的事實和理由。

    8. 提交增加、變更訴訟請求申請書(視具體情況而定):

    若在進一步的案件研究中,需要對案件的訴訟請求增加或變更的,應在舉證期限屆滿前向法院提交申請書。

    9. 舉證期限屆滿前,提交工程造價鑒定申請書(視具體情況而定):

    10. 司法鑒定要提交相應提報材料。一般需要以下資料:

    11. 工程造價司法鑒定業務須書面委托,委托書應寫明鑒定項目名稱、范圍、要求、聯系人及聯系電話。

    12. 工程施工合同、補充合同、協議等(如招標工程,還應提供招標文件)。

    13. 委托鑒定范圍內涉及的施工圖紙(包括設計修改、變更通知單、現場簽證單等,由建設單位或業主供應的建筑材料和設備的,還應提供其材料、設備清單)。

    14. 原、被告的起訴狀、答辯詞、庭審筆錄或申請人、被申請人的申請書、答辯書等(以了解和掌握糾紛中爭議的焦點等)。

    15. 開工報告、竣工工程驗收證明,或明確該工程的實際開、竣工時間。

    16. 委托方轉交的證據材料應分為雙方當事人確認部分和未確認部分,以便客觀、及時地提供工程造價鑒定結果。

    17. 涉及該工程造價鑒定的相關證據材料等。

     6、庭審階段

    1.  前期溝通:雙方當事人在參加庭審活動前進行簡要溝通,是否需要和解以及相互了解之前未知曉的情況。

    2.  庭審提綱:指書記員宣讀的審判流程,包括當庭陳述當事人基本情況和審判長主持法庭調查和法庭辯論等。

    3.  思維導圖:代理人根據在庭審中雙方當事人發言的順序,記錄對方觀點,有利于當庭反駁以及庭后準備相關材料。

    4.  參加庭審

    法庭調查是審判人員在訴訟參與人的參加下,在法庭上依照法定程序調查、對案件的爭議焦點進行相互舉證、質證的過程,是法庭審理案件的中心環節。另外,由于建設工程合同糾紛案件相對較為疑難、復雜,一般都會召開證據交換與庭前聽證等。

    建設工程案件的爭議焦點:摘自《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《中華人民合同法》第十六章建設工程合同

    主體資格

    發包方:

    《合同法》第9條規定:當事人訂立合同,應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。合同當事人的身份和資格直接關系到合同簽訂后是否有效、能否履行。

    根據《企業法人登記管理條例施行細則》第57條規定,登記主管機關對申請籌建登記的企業,在核準登記后核發《籌建許可證》。一般認為,未領取籌建許可證的,不具有簽訂建設工程合同的相應權利能力和行為能力。

    《城鄉規劃法》第40條規定:在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的,建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。

    根據《城鄉規劃法》第37條規定:在城市、鎮規劃區內以劃撥方式提供國有土地使用權的建設項目,經有關部門批準、核準、備案后,建設單位應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門提出建設用地規劃許可申請,由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門依據控制性詳細規劃核定建設用地的位置、面積、允許建設的范圍,核發建設用地規劃許可證。因此,建設單位如果沒有用地批準手續,也就沒有資格與施工單位簽訂施工承包合同。

    承包方:

    《建筑業企業資質治理規定》第三條的規定,建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、凈資產、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件申請資質,經審查合格,取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。第五條規定,建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質的企業,可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。

    實際施工人:

    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。

    實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

    其他組織:

    根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋 第五十二條 民事訴訟法第四十八條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產,但又不具備法人資格的組織,包括:

    (一)依法登記領取營業執照的個人獨資企業;

    (二)依法登記領取營業執照的合伙企業;

    (三)依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業;

    (四)依法成立的社會團體的分支機構、代表機構;

    (五)依法設立并領取營業執照的法人的分支機構;

    (六)依法設立并領取營業執照的商業銀行、政策性銀行和非銀行金融機構的分支機構;

    (七)經依法登記領取營業執照的鄉鎮企業、街道企業;

    (八)其他符合本條規定條件的組織。

      第五十三條 法人非依法設立的分支機構,或者雖依法設立,但沒有領取營業執照的分支機構,以設立該分支機構的法人為當事人。

    第五十四條 以掛靠形式從事民事活動,當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的,該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。

    第五十九條 在訴訟中,個體工商戶以營業執照上登記的經營者為當事人。有字號的,以營業執照上登記的字號為當事人,但應同時注明該字號經營者的基本信息。

    營業執照上登記的經營者與實際經營者不一致的,以登記的經營者和實際經營者為共同訴訟人。

    第六十條 在訴訟中,未依法登記領取營業執照的個人合伙的全體合伙人為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記的字號的,應在法律文書中注明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人;被推選的代表人,應由全體合伙人出具推選書。

    施工合同的

    效力問題

    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

    第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:

    (一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;

    (二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;

    (三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

    第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。

    第五條 承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同,在建設工程竣工前取得相應資質等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。

    合同無效是否

    應進行結算

    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

    第二條 建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。

    第三條 建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:

    (一)修復后的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;

    (二)修復后的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。

    因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。

    備案合同和“補充協議”即黑白合同不一致的結算依據

    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

    第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

    發包方逾期不結算是否視為認可送審價的問題;

    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

    第二十條 當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。

    工程款結算采取何種標準的問題

    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

    第十條 建設工程施工合同解除后,已經完成的建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的,參照本解釋第三條規定處理。

    第十六條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的,按照約定結算工程價款。

    因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化,當事人對該部分工程價款不能協商一致的,可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

    建設工程施工合同有效,但建設工程經竣工驗收不合格的,工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。

    訴訟中,造價司法鑒定(司法審價)的

    范圍

    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

    第二十三條 當事人對部分案件事實有爭議的,僅對有爭議的事實進行鑒定,但爭議事實范圍不能確定,或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。

    關于工程質量、工期、農民工利益等問題

    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

    第三條 建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:

    (一)修復后的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;

    (二)修復后的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。

    因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。

    第十條 建設工程施工合同解除后,已經完成的建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的,參照本解釋第三條規定處理。

    因一方違約導致合同解除的,違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

    第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定,承包人拒絕修理、返工或者改建,發包人請求減少支付工程價款的,應予支持。

    第十二條 發包人具有下列情形之一,造成建設工程質量缺陷,應當承擔過錯責任:

    (一)提供的設計有缺陷;

    (二)提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;

    (三)直接指定分包人分包專業工程。

    承包人有過錯的,也應當承擔相應的過錯責任。

    第十四條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的,按照以下情形分別處理:

    (一)建設工程經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;

    (二)承包人已經提交竣工驗收報告,發包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;

    (三)建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

    第十五條 建設工程竣工前,當事人對工程質量發生爭議,工程質量經鑒定合格的,鑒定期間為順延工期期間。

    第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。

    實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

    利息結算

    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

    第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。

    當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。

    當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。

    第十七條 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。

    第十八條 利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,下列時間視為應付款時間:

    (一) 建設工程已實際交付的,為交付之日;

    (二) 建設工程沒有交付的,為提交竣工結算文件之日;

    (三) 建設工程未交付,工程價款也未結算的,為當事人起訴之日。

    優先受償權

    《中華人民共和國合同法》

    第二百八十六條發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期

    限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。

    建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

    《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》

    一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中,應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定,認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。  

    二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。  

    三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,不包括承包人因發包人違約所造成的損失。  

    四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

    5.   庭審記錄:

    《中華人民共和國民事訴訟法》

    第一百三十三條 書記員應當將法庭審理的全部活動記入筆錄,由審判人員和書記員簽名。

    法庭筆錄應當當庭宣讀,也可以告知當事人和其他訴訟參與人當庭或者在五日內閱讀。當事人和其他訴訟參與人認為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯的,有權申請補正。如果不予補正,應當將申請記錄在案。

    法庭筆錄由當事人和其他訴訟參與人簽名或者蓋章。拒絕簽名蓋章的,記明情況附卷。

    6.  開庭報告:將整個開庭的過程包括對方當事人的答辯和質證進行記錄,以供日后查閱。

    7.  庭后復盤:律師可應在開完庭之日起1-3日內進行庭后復盤,比對庭前準備與庭審的實際情況,若有第三人時要注意第三人的答辯意見、質證意見,本案的基本事實,各方發問及回答內容,法庭歸納的爭議焦點,法庭發問等。需要立即補充證據材料、采取其他補救措施的,應立即與客戶溝通,盡快取得相關證據材料、采取相應補救措施。

    8.  進一步溝通:與當事人針對庭審過程中出現的問題和細節進行溝通,確認最終的代理思路和意見,最大程度保護委托人的合法權益。

    9.  代理詞提交:重點撰寫事實問題,點明適用法律,略去證據問題。第一,事實和證據問題。應當使用簡明概括的語言不遺漏的陳述案件事實。不需要太多甚至可以省略對證據的分析論述,因為法庭舉證質證環節已陳述,不應當過多體現在代理詞里?;蜥槍Ψ降淖C據可以視情況撰寫單獨的質證意見并提交給法庭,用以配合代理詞。第二,法律問題。代理詞應該簡明的進行法律分析,點到為止,不應長篇大論,因為案件的真正爭點應當是事實和證據問題。

    7、結案總結

    1.  結案報告

    將案件的情況及代理思路,例如案情簡介,爭議焦點,案件結果在表格中填寫記錄。

    2.  案件歸檔

    案件結案后,將有關于案件的材料,立案登記表,委托代理合同,判決書等按順序裝訂存放,以供之后查閱。

    3.  案例、文章撰寫

    案例分析文章主是針對特定而典型的事件、問題或工作,運用一定的理論知識和事件經驗,對

    其進行剖析、反思、歸納、總結,進而提煉出經驗、簡訊、對策、建議等而撰寫的理論性文本。

    4.  知識管理:對知識、知識創造過程和知識的應用進行規劃和管理的活動。

    5.  辦案總結:

    是律師參加一項訴訟活動之后,總結辦案經驗教訓與心得,并全面展示自己工作成績的文書,也是律師事務所考查律師水平與成績的重要依據。在撰寫結案報告過程中,律師應當認真回顧參加該項訴訟活動的全過程,分析自己在這一過程中的思路、行為、對策,總結經驗,吸取教訓,從而使自身素質與辦案水平得到提高。

    8、客戶管理

    1.  做好市場營銷工作

    2.  提高代理同類型案件的勝訴幾率

    3.  提供后續增值法律服務

    1)  其他訴訟案件

    2)  常年法律顧問

    3)  專項法律服務

    來源:福州律師陳晉興

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